의료 광고 위반, 어떤 변호사를 찾아야 유리할까요?
헌법 제109조에 따라, 법원의 판례는 공개되어 있어 누구나 열람할 수 있습니다.
그러나 경찰의 불송치 사례, 검찰의 불기소(기소유예 포함) 처분 사례, 보건소의 각종 행정처분 사례는 해당 사건을 직접 수행한 변호사만이 축적할 수 있는 영역이죠.
특히 의료법 위반 사건, 그중에서도 의료 광고 위반 사건은 행정처분의 내용과 수위가 사건이 잘 해결되었는지를 평가하는 핵심이 되는 경우가 많습니다. 이러한 사건에서의 관련 수사기관 처분례와 보건소, 복지부의 행정처분 선례를 얼마나 확보하고 있는지, 그리고 보건소가 실제로 어떤 과정으로 해당 처분을 내렸는지에 대한 경험이 의뢰인에 대한 행정처분 결과를 좌우하게 됩니다.
의료 광고 사건은 단순한 법조문 해석만으로는 해결되지 않습니다.
보건소는 수사기관의 처분 사례나 다른 보건소의 유사 처분 사례나 보건복지부의 개별적 유권해석을 확보하지 못한 경우, 기존 관행에 따라 획일적인 처분을 내리는 경우가 적지 않기 때문입니다.
따라서 의료 광고 사건은 성공 경험이 축적된 의료 광고 전문 변호사와 함께 진행하는 것이 무엇보다 중요합니다.
보건복지부는 2025년 6월, 의료관계행정처분규칙 [별표]를 개정했습니다. 그러나 위 개정은 간호법 개정에 따른 사항만 반영했을 뿐, 의료 광고 관련 조항 등 다수의 핵심적인 문제점들은 전혀 변경되지 않고 그대로 유지되고 있습니다.
대표적인 예가 바로 의료 광고 심의 주체를 아직도 보건복지부 장관으로 표현하고 있는 문제입니다. '보건복지부 장관에 의한 의료 광고 사전심의'는 이미 오래전에 사전검열로서 위헌 결정이 내려지고, 자율 기구의 심의가 2018년 9월 28일부터 시행되었음에도, 이번 개정에서도 해당 문구는 그대로 유지되고 있습니다. 간호법 개정 사항을 반영하면서 이 문구 하나 수정하는 게 어려울 정도로 정부가 무관심한 영역이 바로 이 의료관계행정처분규칙인 것입니다.
이러한 문제는 이재희 변호사가 보건복지부 보건의료인 행정처분 심의위원으로 활동하던 당시부터 지속적으로 보건복지부 측에 문제를 제기해 온 사안이었지만 말 그대로 복지부동입니다.
1. 형사 절차의 대응
과장광고의 경우, 행정처분의 기본 수위는 영업정지 1개월이며, 형사 절차에서 기소유예 처분을 받더라도 행정처분은 통상 15일 영업정지로 감경되는 것이 일반적입니다. 이재희 변호사는 초기 상담 단계에서부터 문제가 된 광고 문구가 과장광고로 인정될 위험성이 높지만, 그런데도, 경찰·검찰 단계에서는 최대한 무혐의를 끌어낼 수 있도록 대응 방안을 설계하고 설명했습니다. 의뢰인이 그러한 방향에 동의하여 수임한 이후에는 구체적으로 계획을 실행에 옮기기 시작했습니다.
의뢰인에게는 매우 확고한 진료 철학이 하나 있었습니다. 일반적으로 의원급 의료기관에서는 낮은 수가와 높은 위험도를 이유로 특정 의료행위에 대해 진료를 꺼리고, 대학병원으로 전원시키는 경우가 적지 않습니다. 그러나 대학병원으로 전원 된 환자들은 복잡한 절차와 긴 대기시간으로 인해 첫 진료까지 상당한 시간을 기다려야 하는 것이 현실입니다. 의뢰인은 이러한 구조적인 문제를 스스로 해결하고자, 장비나 시설의 한계가 없는 범위에서는 낮은 수가와 높은 소송 리스크를 두려워하지 않고, 최대한 전원하지 않고, 직접 진료해 드리겠다는 원칙을 가지고 있었고, 이러한 자신의 진료 철학을 광고 전단에 담아 알리고자 했던 것입니다.
이러한 선한 취지는 의료전달체계에 부합하는 측면도 있어 충분히 과장되지 않았다고 평가받을 여지가 있었으나, 결과적으로 수사기관은 의뢰인의 의료기관이 어쨌든 대학병원이 아니라는 점을 근거로 문제 된 표현을 과장광고에 해당한다고 판단했습니다. 다만, 이재희 변호사는 주위적으로 무죄를 주장하면서도, 예비적으로 의뢰인의 진료 철학과 광고 문구의 선한 의도라는 전체적 맥락에 비추어 선처의 필요성이 있음을 함께 적극적으로 변론해 두었기에, 수사기관은 “의뢰인의 의도가 선하였으며, 그 취지가 충분히 납득 가능하므로” 구약식 기소를 선택하지 아니하고 기소유예 처분을 내렸습니다.
2. 행정처분 단계
이재희 변호사는 형사 절차에서 기소유예 처분을 끌어낸 데서 그치지 않았습니다. 의뢰인의 의료기관은 매출 규모가 상당했기 때문에, 행정처분으로 15일 영업정지를 받게 되면 이를 대체하는 과징금 액수 역시 매우 클 수밖에 없는 상황이었기 때문입니다. 이에 이재희 변호사는 단순한 감경이 아닌, 헌법상 최소 침해의 원칙에 부합하는 처분이 필요하다는 점을 전면적으로 주장하며 행정처분 단계에 대응했습니다.
*최소침해의원칙
국가가 국민의 기본권을 제한할 때, 그 목적을 달성하기 위한 여러 수단 중 국민에게 가장 적은 피해(침해)를 주는 방법을 선택해야 한다는 원칙. 입법이나 행정 작용 시, 공익을 위해 불가피하게 기본권을 제한하더라도, 그 제한이 최소한도에 그쳐야 하고 다른 대안이 있다면 더 적게 제한하는 방법을 택해야 함을 의미한다.
구체적으로 살펴보자면, '의료관계행정처분규칙 별표'는 의료법 제63조 제2항이 신설되기 전에 마련된 규정으로, 당시에는 의료법 위반 시에 발동할 수 있는 행정처분이 영업정지밖에 없는 단선적인 구조로 이루어져 있었습니다. 이후 의료법 제63조 제2항이 신설되면서, 입법자는 정확히 의료 광고 규정 위반에 대하여서만 적용되는 특별한 제재 수단으로 위반행위의 중지, 위반 사실의 공표, 정정 광고 등 보다 완화된 수단을 명시적으로 규정했습니다.
그런데도 의료관계행정처분규칙 별표의 개정이 전혀 이루어지지 않다 보니 실제 행정 실무에서는 의료 광고 위반 사안이라는 이유만으로 1차 위반에 경고가 규정된 미심의 광고의 경우를 제외하고는 모두 일괄적으로 영업정지 처분을 내려왔습니다. 이재희 변호사는 이러한 보건소들의 판단에 근본적인 의문을 제기했습니다. 특히 당사자 스스로 영업정지보다 위반행위 공표 명령이 기본권 침해의 정도가 훨씬 낮다는 점을 분명히 밝히고 있음에도, 행정청이 영업정지만을 획일적으로 고수하는 것은 최소 침해의 원칙에 반한다고 주장했습니다.
보건소는 지자체 자문 변호사의 법률 검토를 거친 끝에 이재희 변호사의 주장이 타당하다는 결론에 이르렀고, 그 결과 의뢰인에 대한 행정처분은 영업정지 15일이 아닌 '위반행위 공표 명령'으로 확정되었습니다.
보건소 담당자의 설명에 따르면, 전국 지자체를 통틀어 의료 광고 위반 사안에서 위반행위 공표 명령을 처분으로 선택한 사례는 사실상 처음이었으며, 향후 이재희 변호사가 제출한 양식을 기준으로 공표 방식에 대해 의료법 시행령 제31조의7 제2항에 따라 협회와 협의해 보겠다는 견해까지 전달하였습니다.
물론 이재희 변호사는 사전에 협회 측에도 확인하였고, 협의 사례 자체가 존재하지 않는다는 답변을 받아 보았기 때문에 본 사안이 선례 없는 최초 사례임을 다시 한번 확인할 수 있었습니다.
