두 건의 재판, 병합 vs 분리… 변호사가 밝히는 유리한 전략 (feat. 성매수·의제강간, 실형 줄인 사례)

[01. 아청법 성매수와 미성년자 의제강간죄의 성립 요건]
안녕하세요. 당신 근처의 변호사 법무법인 명재 이재희 변호사입니다. 오늘은 형사 사건에 있어서 형법 제39조 제1항의 '사후적 경합범 감면 조항'을 활용하는 고도의 방어 전략에 대해서 말씀드려 볼 것입니다.
제 성공 사례를 예시로 설명해 드리자면 상황은 이렇습니다. 의뢰인 A씨는 서로 다른 두 건의 조건만남 범죄로 수사를 받게 되었습니다. 한 사건은 범죄지가 서울이고, 다른 한 사건은 인천이었습니다. 수사는 비슷한 시기에 시작되었습니다.
원래 우리 법은 만 13세 미만의 아동·청소년에게만 적용하던 미성년자 의제강간죄 등을 2020년 형법 개정을 통해 만 13세 이상 16세 미만의 자를 간음·추행한 경우까지 확대 적용하도록 확장했습니다. 이에 따라 아청법상 성매수 범죄 역시 피해자가 16세 이상인 경우와, 16세 미만이지만 피의자가 그 사실을 미필적으로도 인지하지 못한 경우로 나뉘어 법리 다툼을 벌이게 되었습니다.
수사 진행 과정에서 두 건 모두 피해자가 16세 미만인 점을 인지하지 못했을 가능성이 컸으나, 그 증명 난이도가 서울 사건은 상대적으로 쉬웠고 인천 사건은 까다로운 상황이었습니다. 제가 경찰 단계부터 방어하여 두 사건 모두 일단 아청 성매수 혐의로만 검찰에 송치되었습니다. 이후 서울 사건은 검찰에서 아청 성매수 혐의로만 기소하였으나, 인천 사건은 첫 공판 기일 직전에 미성년자 의제강간과 아청 성매수의 상상적 경합으로 기소되었습니다.
[02. 형법상 경합범 개념 총정리]
사건의 전략을 이해하기 위해 먼저 형법 총칙상의 경합 개념을 명확히 정리해 드리겠습니다.
- 상상적 경합 (형법 제40조): 하나의 행위로 두 개 이상의 범죄를 저질렀으나, 두 죄의 보호법익과 피해자가 같은 경우입니다. 이때는 법정형이 더 높은 죄에 정한 형으로만 처벌합니다.
- 실체적 경합 (형법 제37조 전단): 행위가 여러 개이거나 피해자 또는 보호법익이 다를 때 성립합니다. 우리나라는 가중주의를 채택하고 있어, 가장 중한 죄의 법정형 상한을 2분의 1까지 가중하여 처벌합니다. (가장 중한 죄의 형량에 두 번째 죄의 2분의 1, 세 번째 죄의 3분의 1을 더하는 방식)
- 사후적 경합 (형법 제39조 제1항): 실체적 경합범 관계에 있는 죄들 중, 어느 한 범죄에 대해 판결이 먼저 확정된 경우입니다. 판결을 받지 아니한 나머지 죄에 대해 재판할 때, 그 죄와 이미 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하도록 규정하고 있습니다.
- 형법 제39조 (판결을 받지 아니한 경합범 수죄와 판결의 확정, 감면)
① 경합범 중 판결확정이 없는 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
[03. 재판 병합이 무조건 유리할까? 전략적 분리의 실리]
서울 사건이 기소된 후 인천 사건이 아직 기소되기 전이라면, 인천 사건도 아청 성매수만으로 기소될 가능성이 남아 있는 상태입니다. 만약 인천 사건도 단순 성매수만으로 기소된다면 일반적으로는 재판부에 '병합 신청'을 하는 것이 유리합니다. 복수의 사건을 따로 재판받으면 법원이 각각 형량을 선고하므로 전체 형량이 가중되지만, 동시에 판결을 받으면 가중 원칙에 따라 전체 형량의 상한선이 제한되기 때문입니다.
물론 원한다고 해서 법원이 무조건 재판을 병합해 주는 것은 아닙니다. 재판 시기가 비슷해야 하고 구속 기간이나 관할, 상피고인의 유무 등 여러 가지 까다로운 요건이 맞아야 합니다.
그러나 경우에 따라서는 사건을 병합시키지 않고 일부러 분리시키는 쪽이 피고인에게 훨씬 이득일 때가 있습니다.
제 성공 사례가 바로 그러했습니다. 인천 사건을 검찰이 '의제강간'으로 기소한 이후, 저는 일부러 서울 사건과의 병합을 신청하지 않았습니다. 서울 사건(단순 아청 성매수)은 집행유예 가능성이 매우 높은 사건인 반면, 인천 사건(의제강간 경합)은 실형 위험이 매우 높은 사건이었기 때문입니다.
이럴 때는 어차피 집행유예를 받게 될 서울 사건을 먼저 확정짓고, 나중에 진행되는 인천 사건에서 형법 제39조 제1항의 사후적 경합범 감경을 적용받아 실형 기간 자체를 최소한으로 줄이는 것이 훨씬 현명한 출구 전략이 됩니다. 저는 서울 사건에서 합의 공탁에 반대하는 의견서까지 제출하며 철저하게 선행 재판의 리스크를 통제했고, 사후적 경합범 감경의 실리를 완벽하게 챙겼습니다. 이 전략을 부장판사 출신의 선배 변호사님께 설명해 드렸더니 대단히 영리한 판단이라며 극찬을 아끼지 않으셨습니다.
[04. 집행유예 기간 중 범죄와 '쌍집유'에 대한 법리적 오해 바로잡기]
이 지점에서 제가 예전에 숏폼 영상에 올렸던 '집행유예 기간 중 범한 죄에 대한 결격 사유'와 관련해 어느 시청자분이 남겨주신 댓글에 대해 법리적인 팩트 체크를 해드리겠습니다.
"변호사님, 집행유예 기간에 범죄를 저지르면 집행유예를 선고할 수 없다고요? 속된 말로 '쌍집유' 판례도 있는 걸로 아는데요?"
결론부터 말씀드리면, 집행유예 기간 중에 범한 죄에 대해 '집행유예 기간이 끝나기 전'에 또다시 재판 선고를 하는 경우에는 법적으로 집행유예를 선고할 수 없는 것이 맞습니다(집유 결격). 다만 다음과 같은 예외적인 상황에서 '쌍집유'처럼 보이는 현상이 일어납니다.
1. 집행유예 기간 도과 후 선고: 집행유예 기간 중에 범죄를 저질렀더라도 재판을 오래 끌어 앞선 집행유예 기간이 완전히 무사히 끝난(도과한) 후에 선고를 받게 되면, 형 선고의 효력이 상실되므로 결격 사유가 해제되어 다시 집행유예를 선고받을 수 있습니다.
2. 판결 확정 전의 복수 범죄: 이번 영상의 주제처럼, 어떤 하나의 판결이 최종 확정되기 전에 저지른 여러 개의 범죄(사후적 경합범 관계)에 대해서는 각각의 재판에서 모두 집행유예를 선고하는 것이 법적으로 가능합니다.
제 영상도 이 내용을 정확히 다루었으나, 아마 제목만 보고 오해하여 댓글을 달아주신 것 같습니다.
[05. 법무법인 명재 이재희 변호사의 실전 지침]
오늘 다룬 사후적 경합범, 상상적·실체적 경합, 가중주의, 집유 결격 등은 형법 총칙에서도 가장 까다로운 고난도의 법리입니다. 이러한 정교한 법리적 계산은 오직 실전 경험이 풍부하고 솔직하게 대안을 제시하는 변호사만이 설계할 수 있습니다.
단순히 재판을 묶어 달라고 요청하는 1차원적 방어에서 벗어나, 각 사건의 성격과 선고 가능성을 정밀하게 시뮬레이션하여 분리와 병합의 실리를 따져야만 최선의 결과를 얻을 수 있습니다. 현재 아청법 위반이나 복수의 형사 사건으로 교차 수사를 받으며 법적 출구 전략 수립에 어려움을 겪고 계신다면, 주저 없이 법무법인 명재를 찾아 명쾌한 해결책을 마련하시기 바랍니다. 감사합니다.